内容摘要 当今世界国际资本的跨国流动日益活跃，跨国投资中愈加多地使用了外国直接投资（Foreign Direct Investment,简称FDI）的形式。改革开放后，外商在华直接投资的规模日益扩大，对国内国民经济的影响日益显著，在这种形势下国内经济要寻求进一步的进步，需要合理的利用外国直接投资。而国内也从今年1月1日起正式履行在入世议定书中作出的各项承诺，怎么样在符合WTO各项需要的首要条件下使用适合的对策解决对外商直接投资准入问题就成为了亟待大家解决的问题。
关键字 外国直接投资（FDI） 外资准入 国民待遇

1、 引言
20世纪80年代以来，世界经济中出现了两个引人注目的现象：其1、国际直接投资超越了国际贸易成为国际经济联系中更主要的载体；其2、国际直接投资超越了国际银行间贷款成为进步中国家外资结构中更要紧的构成形式，各国政府为了争夺有限的国际资本，纷纷放松对国际直接投资的准入“门槛”，从“原则限制，例外自由”走向“原则自由、例外限制”。作为世界上最大的进步中国家，中国经济在这场国际资本争夺战中获得了长足的进步。
伴随世界经济全球化、一体化程度的逐步加深，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促进进步中国家推行以国际化、自由化和私有化为核心的一系列经济体制改革，逐步开放其国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。12002年1月1日起，国内正式开始履行WTO项下的各项义务，国内政府多次强调，将切实履行国内在入世文件中的所有承诺。WTO中很多与国际直接投资有着直接或间接关系的协议势必对国内的外资法体系产生深远的影响。因此，研究国内入世后应怎么样对待外国直接投资的准入问题具备其要紧的理论和实践意义。


2、 中国吸收外国直接投资（FDI）的近况
（一） 中国吸收FDI的近况
自1993年以来，国内吸收外国直接投资已连续八年居进步中国家之首，但同时也应当认识到，在整个世界的范围内，国内的地位有所降低，2详见下表：
世界、进步中国家和中国FDI流入量的状况
（FDI流入量 亿USD 占世界百分比）
年代
世界
进步中国家
中国（净值）

FDI
百分比
FDI
百分比
FDI
百分比（1）
百分比（2）
1990
2038
100
337
16.54
34.87
1.71
10.35
1991
1578
100
413
26.17
43.66
2.77
10.57
1992
1680
100
504
29.98
110.07
6.55
21.84
1993
2079
100
731
35.16
275.15
13.23
37.64
1994
2257
100
870
38.55
337.67
15.00
38.81
1995
3149
100
997
31.66
375.21
11.92
37.63
1996
3636
100
1380
38.00
417.26
11.48
30.24
1997
4680
100
1720
36.75
510.04
10.90
29.65
1998
6600
100
1790
27.12
437.51
6.63
24.44
1999
8650
100
2080
24.05
404.00
4.67
19.42
注：百分比（1）为占世界百分比，百分比（2）为占进步中国家百分比
资料选自联合国贸发会议1998、2000年《国际投资报告》
出现这种情况是什么原因多方面的：国内的投资勉励机制比较单一，而软环境不过硬；3进入九十年代后，FDI愈加多地以跨国兼并与回收的形式出现，这种导向与国内借助外资的初衷存在距离；4国内有关立法的滞后也影响了外国直接投资的增长。
（二） FDI对国内经济的影响
1、 FDI推进了国内经济的飞速发展
长期以来，国际贸易一直被觉得是推进世界各国经济的主要力量，但伴随国际分工的进一步深化，国际直接投资对经济的推进用途已经引起了世界各国尤其是进步中国家的广泛关注。中国改革开放的 20年也是吸引外国直接投资逐步增加的20年，实践也表明，FDI对推进中国经济有哪些用途十分明显。
a) 弥补了国内建设资金的不足
长期以来，建设资金短缺一直是制约中国经济进步的一个主要原因，5因此，除去充分合理的利用国内的资金以外，还应该积极地借助外国直接投资，以弥补国内国内建设资金的不足。
b) 促进了国内经济的进步
就现代经济理论而言，现代经济增长是宏观经济中一系列推进原因和拉动原因相互用途的结果。在一个经济开放的国家里，国际资本的流动可以成为一国经济增长的推进原因和拉动原因，从国内的状况看，外国直接投资的大规模进入和投入生产范围，其本身构成了国内经济增长的推进原因。6积极吸收外国直接投资，预防FDI的大幅度降低，是国内经济进步的需要。7
c) 推进了国内对外贸易的进步
外国直接投资对一国的国际贸易有哪些用途主要表现为对出口和进口规模及结构的影响上，在全球经济逐步一体化的今天，FDI与贸易更多地体现为一种互动的关系。
（1）FDI促进了国内出口的进步：联合国贸易和进步会议曾对52个东道国1995年数据进行的一项统计剖析（可以把它称为跨国直接投资对东道国出口贡献弹性剖析），论证了跨国直接投资流入和其对制造业出口贡献的正有关关系，对进步中国家，吸收跨国直接投资人均1%的增长，制造业出口增长0.45%，高科技商品出口增长0.78%，低技术商品增长0.31%。8
（2）FDI促进了国内进口的进步：外国直接投资者在运营的初始阶段因为总是对国内市场和当地投入要点可供性知道有限，其进口可能要比后来阶段为多，从贸易平衡的角度来讲，跨国直接投资对出口市场扩大的可能在非常大程度上被抵消了，甚至伴随进口的增多，可能出现负效应，但从长期经济进步的角度来看，只须这种进口有益于缓解国内供给的不足，尤其是中间商品和资本货物供给的不足，将会增强东道国商品的竞争优势，促进其经济进步。9
d) 引进了一流的技术设施和管理经验，推进了国内产业结构的升级
80年代以来的国际直接投资的实践表明，外国直接投资，尤其是跨国企业的直接投资，一般表现为资本、技术和管理模式的一揽子转移。投资者在为东道国带来资金的同时，还通过引进生产技术设施等方法为东道国带来其国内所没的设施和管理模式。现代经济理论觉得，跨国公司在进行对外直接投资时，受经济利益的驱动，运用新技术在对自己现有些生产经营行为改造、升级的同时，也推进了东道国国内的产业结构的调整。
e) FDI是进步中国家最大的外部资金来源，近期几年，尤其是在金融危机时期，FDI比那些追逐收益的间接投资和银行贷款更具备稳定性。
2、国内吸收FDI的风险剖析
a) 放松对商品出口的最低限额，形成局部垄断
国内修改前的外资法体系中对外国直接投资的企业生产的商品有着明确的商品出口比率规定。90年代以来，伴随世界各国吸收 FDI的角逐加剧与国内入世谈判进程的加快，国内渐渐放松了对商品出口比率的管制。同时，拟定了“以市场换资金”、“以市场换技术”的吸引FDI的新策略。各FDI企业大规模扩大其在华的商品销售数目，致使了部分行业如饮料、化妆品、通讯商品等形成了相对垄断的局面。
b) 谋求控股地位，导致中方利益受损
国内的外资法体系中只规定了外国直接投资者在企业中所占的最低比率，在实践中，各国投资者总是需要能对投资企业拥有控股权，企业被外资控股后，东道国的宏观经济控制能力会随之降低，从而可能致使市场控制的失灵并引发经济动荡。
同时中方对自己品牌的无形价值总是认识不足，出于对资金的迫切需要，在引资过程中常常发生评估价值过低的现象。在外资控股后，企业总是着力于对外资品牌或新创品牌进行运作，刻意搁置国内的当地著名品牌。这种合资丢牌的现象时有发生。10
c) 外国直接投资的产业和行业结构不合理
市场机制有哪些用途总是致使外国直接投资偏离国内的产业政策和经济布局方案。现在，FDI仍然集中在劳动密集型制造业和一般加工工业，对于国家大力进步的农业、基础设施与基础产业、高新技术产业、新兴产业的直接投资较少。截止1999年，投资于农业的外资占投资总额的1.76%，科研技术服务只占0.31%。11同时绝大多数的投资集中于国内经济较为发达的东部沿海区域和各经济特区，经济相对落后的中西部区域吸引的外资较少，这也加剧了国内经济进步的区域不平衡情况。
d) 投机性的外资涌入和撤走，会放大国内资本的流量变化、致使金融动荡、引起经济失去控制。
国内吸收FDI的风险还表现为：引资过程中仍有部分污染产业进入，不利于国内的环境保护与经济的可持续进步；引资过程中缺少全局性意识，导致很多的低水平重复建设，浪费了社会的资源；同时国内的外资法体系仍不完善，使得部分不法投资者转移企业收益，使国有资产流失。

3、 中国FDI的市场准入立法
资本的国际流动，以有利的投资环境为首要条件。形成一国的投资环境的原因和条件多种多样，可以概括地分为有形环境和无形环境。自然资源、自然环境、劳动力素质、基础设施等是有形环境；社会安定、政局稳定、政治和经济体制与政策的稳定性、法律体系的完善程度、社会意识的开放程度等则是无形环境。而上述的有形和无形的原因中，又以法律原因占主导地位，由于影响外国直接投资的各种原因，总是都是通过法律的形式表现，并直接对投资者的利益产生用途。
在外资立法上，一般把外国投资活动划分为两个阶段，即外资准入阶段和外资经营阶段。12其中，外资准入阶段是先决条件，历来为各国立法所看重。13所以，要研究规范外国直接投资的法律，第一要研究的就应该是对外国直接投资准入的有关法律。
在研究外资准入的过程中，总是也会牵涉到另一个有关的定义——外资待遇。外资准入与外资待遇其实是一个问题的两个方面。外资待遇是首要条件和基础，外资准入则是外资待遇的具体表现。14国内现行外资法纷繁复杂，但从整体上看，对外资的待遇表现为肯定范围的国民待遇、打折待遇和差别待遇三个方面。15
改革开放后，国内借助外国直接投资权学会在政府手中，使用行政审批的方法，通过税收等打折政策来吸引外资：
a) 三资企业的“超国民待遇”。为了吸引更多的外资，长期以来国内对三资企业实行了内外倒歧视的“超国民待遇”，形成了国内企业界特殊的内松外紧的二元体制。16使得国内企业与三资企业处于不平等角逐状况。
b) 外资的准入学会在政府手中，企业自主权小，对外资偏于审批管理，忽略市场方法。“筑巢引凤”成为不少地方政府最时髦的口头禅，“招商引资”成为各级政府工作中的“重中之重”，17这类提法正说明了政府在经济进步中的地位还很难替代，其次说明企业到今天还未能成为国内经济进步的主动力。
在投资手段方面，虽然2000年十月和2001年3月，中国分别对三部外商投资企业法进行了修改，直接废除去为TRIMs协议明确禁止的外汇平衡需要、贸易平衡需要、出口实绩需要和当地采购需要等投资手段，这不只标志着中海外资法的重大进步，表明中海外资法已经与国际多边规则接轨，而且这类改革手段势必有益于中国的外资准入环境的改变。但值得注意的是，中海外资法中还存在其他与TRIMs协议精神不符的规定。

4、 WTO协定中对外资准入问题的有关规定
作为“经济联合国”的WTO中，直接和间接涉及投资规则的各协议都处于持续的进步和健全的过程中，投资问题愈加多地遭到WTO体制的调整，而且，投资规则的自由化倾向也会愈加明显，同时，大家也不可以随便排除WTO演变成全方位调节国际投资问题的场合的可能性。在经济合作与进步组织历经几年努力未能达成一个全球性综合性多边条款的背景下，已经有学者建议在WTO体制内谈判缔结综合性投资条款，试图将WTO演变成国际投资的国际组织。18
从大体上看，WTO法律规则都是围绕着开放市场和降低政府对市场的人为干涉的主题，目的是促拿货物、服务和资本在全球范围内的自由流动。从WTO协定中具体的多边协议的角度看，《与货物有关的投资手段协议》（TRIMs）和《服务贸易总协定》（GATS）无疑都是对外资准入自由提出了更高需要。TRIMs协议初次在多边贸易体制中对各国采取的投资手段进行了规范和约束。通过两种立法办法，TRIMs协议事实上对外资准入的自由化提出了需要。
第一，TRIMs协议中的概括性立法对准入规则提出了需要。TRIMs协议第2条规定“在没有妨碍1994年关贸总协定中其他权利和义务的状况下，各成员国不应适用与1994年关贸总协定第3条规定不相符的任何与贸易有关的投资手段”，同时第2条还规定“在没有妨碍关贸总协定中其他权利和义务的状况下，各成员国不应适用与1994年关贸总协定第11条第1款规定不相符的任何投资手段”。19TRIMs协议第2条对投资手段的概括性禁止，事实上可以约束各国随便将投资手段用作外资准入的条件或障碍做法的，从而，TRIMs协议第2条也可以是一种外资准入自由化规则。第二，TRIMs协议附录的讲解性清单中，明确列举了为TRIMs协议禁止的5种投资手段，20值得注意的是，TRIMs协议现在只对5种投资手段进行了明确禁止，但这并不意味着以后TRIMs协议的调整范围不会有所拓宽，事实上，早在TRIMs协议谈判过程中，不少西方国家就倡导宽泛地明确禁止各种履行需要。21而且西方学者常见觉得，投资手段包含投资鼓励和投资限制，只须是政府的行为导致了扭曲贸易的成效，都应当受TRIMs协议的约束，由于TRIMs协议约束的是与贸易有关的投资手段，并未限制于与贸易有关的投资限制手段，22因此，有西方学者觉得，TRIMs协议可以和乌拉圭回合达成的反倾销反补贴协议相互配合，一同对东道国推行的一系列投资鼓励手段进行约束。23
假如说TRIMs协议只不过间接涉及投资准入问题的话，那样，GATS则是以愈加明确的方法对国际服务贸易的市场准入问题进行了规定。GATS第三部分为“承担特概念务”，包含市场准入、国民待遇和附加承担义务。GATS的市场准入从性质上看，正是一种逐步自由化的市场准入，即在WTO框架下，各成员方只能分轻重缓急对各种服务贸易进行谈判，以拟定逐步降低直至最后消除对服务贸易市场准入产生不利影响的规章、规范和手段。强制性的服务贸易自由化或许会影响有关国家的宏观经济和进步政策的自主权，若外资对本国服务业市场并无积极推动作用，东道国可能不想让其进入服务市场。

5、 中国对外国直接投资准入立法的基本立场及改革对策
（一）国内对外国直接投资准入的基本立场
综观各层面的投资立法，外资准入自由化都遭到了多少的限制，从单边立法层面看，即便是发达国家也在不少行业部门禁止或限制外资准入；在双边立法层面上，所有些双边投资协定（BIT），包含美式的BIT在内，都不敢不承认东道国对外资的管辖权。在多边立法层面上，TRIMs协议和GATS等WTO框架下的投资协议都带有GATT体制长期以来形成的特点——“有规则必有例外”。24 WTO框架下的投资协议的准入自由化是有限度的，而且，协议中有不少条约对进步中国家的利益需要给予了适合考虑，在经济进步水平不一的世界里，各海外资自由化的程度和范围是遭到限制的，不可能立即出现各国一致认同和同意的统一的高度准入自由化规则。进步中国家只须还没有追赶上发达国家，就有不同于发达国家的需要，需要不一样的理论和政策空间。25
1、 国民待遇并不意味着禁止对外国直接投资的准入范围给予“低国民待遇”。
尽管外资待遇进步的趋势是实行国民待遇，但这并不意味着内资和外资的绝对平等，或者说任何主权国家都不是对外资实行绝对的国民待遇，而是可以参考国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等需要，保留国民待遇的合理例外，这并不违背国民待遇的义务。在外资准入范围内，没有纯粹的国民待遇，每一个国家都会划定一些部门作为外资的禁区。即便是号称对外资最开放的美国，其在国内航运、原子能、水电等行业中同样禁止外资进入；在通讯与航空、矿业等范围则只允许外资拥有少数股权参与。26从大体上来看，进步中国家在外资准入范围方面限制要严，且传统上各国禁止或限制外资进入的部门多属服务性产业。27
2、国民待遇并不意味着禁止对外国直接投资在准入条件上给予“超国民待遇”。
对外国投资者实行国民待遇，其重点是给予外国投资者以高于本国投资者的待遇，但并不等于不可以给予外国投资者某些打折待遇，毕竟相比发达国家，国内在机制、市场、基础设施等方面的不足，需要打折政策加以弥补。28但应逐步从以税收勉励机制为主的打折政策转向以公平角逐机制为主的打折政策，即由基于勉励型的FDI政策转向规则性的FDI政策。
（二）国内对外国直接投资准入的改革对策
外资准入自由化是一种趋势，中国应冷静地看待和适应这种趋势，并找出相应的对策。一方面，降低投资障碍，加大投资保护、放松投资管制、降低政府干涉的确是中国引进外资和对外投资所需，其次，对外资的非市场经济性质过多的需要和过滥的刺激、鼓励应予以废除。应结合考虑以下各项对策：
1、 进一步废除明显违背WTO各与投资有关的协议的有关条约的国内立法或国内立法中的有关条约和规定。清理过多过滥的FDI“超国民待遇”和“低国民待遇”，实行“国民待遇”。并依据WTO的公平透明度原则加大投资软环境的建设。
2、 在不违背WTO协定需要下，通过适当的市场准入限制来吸引外国直接投资。市场准入限制是范围最广、数目最多的“与投资有关的贸易手段”，29这其中包含原产地规则、国家技术指标、特定产业部门的贸易限制、反倾销反补贴手段等。30这类手段一般限制或通过其他方法妨碍角逐，从而增加直接投资获得市场准入的吸引力。
3、 立法改革要具备长远眼光，要密切关注世界立法的动态。WTO将使中国经济真的进入全球市场，市场经济法则将成为非常重要的角逐规则，因此，中国以后的外资法改革应当着重贯彻和推行的原则是政策法规的透明度原则、国民待遇原则和降低政府干涉推进公平角逐原则；
4、 认真调查研究新形势下中国经济实力和各部门、各范围同意外资角逐的承受能力，分阶段、分部门、分层次地开放市场，科学、透明地立法，不可以搞一刀切，立法要降低非必须的“模糊”条约，贯彻WTO规范下的透明度原则，当然出于特殊的利益，国内也可以援引WTO有关协定的例外条约，暂时背离国民待遇的义务，依法维护我们的权益。当然，假如暂时背离国民待遇义务是为了扶持国内幼稚产业，则对幼稚产业的保护要适度。31 对可以开放的范围和部门，要痛下决心，将企业真的推向市场，让它们彻底摆脱对政府的依靠。
5、 简化使用国际通行的并购方法进行外国直接投资的手续。在过去的20多年中，跨国并购发生额大约以每年平均42%的速度递增，现已成为国际直接投资的主导方法。而国内作为吸引外国直接投资的大国，20多年来引资方法却没大的变化，仍然以合资、合作和独资形式为主。伴随国内日益同WTO联系加深，应转变国内吸引FDI的思路、与时具进，适应国际直接投资的主导方法，大胆使用跨国并购方法吸引跨国公司投资，提升参与国际角逐的能力，促进国内产业结构的提高。32


6、 结语
国内入世将给国内借助外国直接投资带来新的契机，但同时也会给国内带来巨
大的重压和挑战。大家要抓住机会，根据国内在入世议定书中做出的各项承诺，修改并健全国内对于外国直接投资准入的有关立法，给予外国直接投资真的意义上的国民待遇，国内借助外国直接投资必然会上一个新的台阶，也势必为中国经济的进步注入新的活力。

1 都毫：“论国际投资法的进步”，《当代法学》2001年第6期，第67页。
2 唐以今：“外国直接投资的新特征和国内引资环境的重整”，《国际平台》2001年第5期，第51页。
3 王国安、杨小华、林龙泽：“中国入世与外商直接投资”，《决策借鉴》2001年2月号（第14卷第1期），第29页。
4 前引唐以今：“外国直接投资的新特征和国内引资环境的重整”，第55页。
5 卢进勇编著：《入世与中国借助外资和国外投资》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。
6 腾家国著：《外商对华直接投资研究》，武汉大学出版社2001年版，第9页。
7 张宏：“跨国并购和国内借助外国直接投资”，《山东财政学院学报》2001年第5期，第17页。
8 吴国生：“跨国直接投资对东道国贸易的影响”，《商业研究》2001年第7期（总第231期），第133页。
9 前引吴国生：“跨国直接投资对东道国贸易的影响”，第135页。
10 如广东岭南饼干厂1999年将60%的国有资产作价3000万元与香港远东公司合资时，广东著名商标“岭南”牌却是免费地让给合资企业用；乐凯公司与外资合作时，“柯达”这一洋名牌作价116亿USD，而“乐凯”仅作价6.3亿人民币。
11 易雪玲：“引用外商直接投资的风险防范”，《财经理论与实践》2001年3月号（第22卷，第110期），第70页。
12 徐崇利：“外资准入的晚近发展势头与国内的立法实践”，《中国法学》1996年第5期，第67页。
13 杨鹏慧：“世贸组织法框架下国内外资准入规范研究”，《投资研究》2000年十月号，第43页。
14 徐箐：“加入WTO与国内外资法的健全”，《法学》2001年第1期，第67页。
15 邹立刚：“TRIMs协定与国内对外资的待遇标准”，《法商研究》1999年第1期，第59-60页。
16 前引易雪玲：“引用外商直接投资的风险防范”，第69页。
17 同上注。
18 Thomas L. Brewer, "International Investment Dispute Settlement Procedures: The Evolving Regime for Foreign Direct Investment," Law &Policy of International Business,Vol.26, 1995, pp.658-662.
19 外经贸部国际经贸关系司与关贸总协定上海研究中心编：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》，法律出版社1995年版，第108页。
20 前引刘笋：“外资准如法律管制的放松及其影响——结合WTO和中国入世进行研究”，第578页。
21 David MAC Dougall&Peter Cameron, "Trade In Energy and National Resources, Trade-Related Investment Measures, Focus on Eastern Europe," Journal of World Trade 1994,Vol. 28, p.174.
22 刘笋：“论怎么样正确认识TRIMs协议”，《现代法学》1999年第6期，第97页。
23 前引刘笋：“外资准如法律管制的放松及其影响——结合WTO和中国入世进行研究”，第579页，转引自Pierre Sauve, "Qs and As on Trade, Investment and the WTO," Journal of World Trade, Vol.31, p.56-63.
24 曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年12月第1版，第15页，转引自J. H. Jackson, World Trade and the law of GATT, 1969, p.533-534.
25 前引瞿宛文：“自由开放有益于经济进步——怎么样看待中国加入世贸组织”，第40页。
26 参见姚梅镇著：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版修订版，第43-57页。
27 前引杨鹏慧：“世贸组织法框架下国内外资准入规范研究”，第44页。
28 卢进勇编著：《入世与中国借助外资和国外投资》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第108页。
29 余劲松：“论‘与投资有关的贸易手段’”，《中国法学》2001年第6页，第115页。
30 前引余劲松：“论‘与投资有关的贸易手段’”，第123-125页。
31 张向展著：《进步中国家与WTO的政策经济关系》，法律出版社2000年版，第168页。
32 前引张宏：“跨国并购与国内借助外国直接投资”，第18页。